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中文摘要
本文主要运用逻辑分析法,运用已有的研究成果,对保证制度本身以及司,法实践中存在的问题进行了剖析,并且提出了相应的解决思路.保证制度的完善应该紧紧抓住保证是增强债务人信用的手段这一本质特征,破除把保证看作是保障债权人利益的措施的陈旧观念,全面审视平衡债权人,债务人和保证人的各自利益.保证合同是保证责任的基础,在保证合同的订立过程中要尊重三方的独立意思表示.对保证人承保意思表示以及合同形式的瑕疵,要从我国是一个熟人社会以及缺乏现代法律观念的实际出发,做出合理推定,不能过分强调债权人的利益,加重保证人的责任.对保证债务,保证责任的含义作出科学界定,既有利于民法体系的统一严谨,也有利于对保证人的行为进行科学评价.保证债务与主债务是紧密相连的,主债务的变动和效力对保证债务,保证责任会产生重要的影响.对这一影响作出合理评价是准确认定保证责任的前提.我国立法及司法解释对这一问题的规定尚待完善.我国担保法对保证人主体资格作出了要求,但没有规定相应的制裁条款.司法解释的出台为该类案件的处理提供了依据,但其合理性受到了不少学者的批评.对司法解释的批评还包括关于物的担保与保证并存时,物的担保合同无效或者债权人放弃物的担保对保证责任的影响的规定.最后就是保证合同无效的处理要重视引入因果关系原则,完善无效保证合同的构成要件理论,消除责任泛化的现象.
关键词:保证制度;本质特征;平衡;保证责任Abstract
Using the logical analytical method mainly and together with ready harvests of research relative, the author analyzes the guarantee system itself and the existing problems in its legal practice, and also brings forward solving ideas concerned. In order to improve the guarantee system, we should grasp its essential feature that guarantee system is to strengthen the debtor's credit, also explode the old concept that guarantee system is considered as to safeguard the debtee's interest. To the opposite, we should convey interests among debtee, debtor and guarantor wholly. Guarantee contract is the basic of responsibility for guarantee. And in the process of guarantee contracts concluded, we need to respect independent meanings of the three parts. For the real meaning of the guarantor and the formal flaw of contract, we should understand them from the reality that our society is an acquaintance one and lack of modern legal concept, instead of too much emphasis on the interests of creditors, increasing the responsibility of the guarantor. Therefore, a scientific definition for debt and responsibility of guarantee contract will be both helpful with the unification ,preciseness of civil system ,and also conducive to a scientific evaluation against guarantor's activities. As debts of guarantee contract and original contract are closely connected, changes or force of original debt will put important impact on the debt and responsibility of guarantor. Then, to make a reasonable assessment of this impact is the premise of identifying relative responsibility accurately. However, our legislations and judicial interpretations of the provisions of this issue need to be
中国文秘资源网 - 您身边免费贴心的文秘专家 - 欢迎访问WwW.ZgDoCperfect. Though our present law prescribes requirements towards guarantor's competency, there are no corresponding sanctions. And although judicial explanations for such cases provide evidences for the treatment, its rationality is criticized by many scholars. Criticism also lies in the regulation of impact that physical assurement is void or the debtee discard it when physical assurement and guarantee are existed together. The final is to introduce causal relationship principle to the guarantee contracts, to perfect Elements theory of invalid guarantee contract, and eliminate the generalized responsibility phenomenon.Keywords: guarantee system, essential feature, balance, guarantee responsibility目录
引 言
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为.保证制度本质上是债务人借助保证人的信用增强自己的信用的一种手段,客观上能够促进资金融通,降低债权人的交易风险,从而确保交易安全,保护债权人的合法权益,维护社会经济秩序的稳定.随着我国社会主义市场经济秩序的建立和完善以及市场诚信体制的建立,健全,保证担保以其特有的人身依赖性,便捷性会愈来愈受到交易双方的青睐.
但我国的保证制度理论研究还很薄弱,保证制度立法也很不完备,不能适应社会主义市场经济发展的要求.研究,揭示保证合同的订立,保证合同的效力,保证人承担的民事责任等方面在立法与司法实践中存在的问题,对完善立法与司法具有非常重要的现实意义.
本文主要包括八部分,第一部分是保证合同,分析了保证合同的订立过程中存在的问题;第二部分分析了保证债务与保证责任的联系,澄清了这两个术语各自的内涵与外延,为分析保证人承担的民事责任的性质奠定了基础;第三部分分析了被保证债务的范围以及被保证债务对保证责任的影响;第四部分分析了保证人主体资格对保证责任的影响以及司法解释对担保法的立法宗旨的背离;第五部分分析了主债的变动对保证责任的影响;第六部分分析了保证与物的担保并存时,物的担保对保证责任的影响;第七部分分析了保证合同无效时保证人承担的民事责任.第八部分是结论.第一章 保证合同
现代法律所规定之保证责任均来源于保证合同.确认保证合同的有无,内容及其效力,就成了准确处理保证责任纠纷的前提和基础.因此,本文拟以保证合同的订立为切入点,进而对保证债务的内涵和数额做出界定并将其与近似概念保证责任做了区分,然后结合被保证债务和保证人主体资格两大因素对保证合同的效力进行静态的分析.最后从保证合同有效和无效两个方面对保证责任的具体承担展开了分析,其中对有效的保证合同重点分析了主债变更和物的担保对保证责任的影响.
第一节 保证合同订立的意思表示
认定保证合同的有无首先要查明当事人有无订立保证合同的意思.在考察订立保证合同的意思时,有以下几个方面是必须探讨和明确的:订立保证合同的意思表示由谁做出 意思表示能否适用推定 承保的意思应该如何判断
1.1.1 订立保证合同是否需要征得债务人的同意
根据现行的担保法及相关的司法解释,保证合同只需保证人与债权人达成协议即可成立,没有考虑债务人的意愿对保证合同成立的影响.在实践中大多数保证人都是应债务人的请求提供担保的,通常人们也把他人自愿为自己的债务提供担保看作是"天上掉馅饼"的好事,因此立法和司法解释没有规定,学界也没有人论述此类保证合同的效力.但是否可以据此认为不需考虑债务人的意愿仍需探讨.保证人与债权人,债务人的利益是各自独立的,保证人并不依附于主合同的任何一方,这就意味着保证人的保证行为有可能损害主合同当事人任何一方的利益.在保证人与债务人合谋提供无担保能力的保证时,就会损害债权人的合法利益,反之则可能损害债务人的合法利益.尽管债务人不是保证合同的当事人,但债务人是保证人所承担的保证责任的最终承受着,因而保证合同的订立必须考虑债务人的意愿.
笔者认为认定该类合同的效力应该具体问题具体分析.可以具体分为以下两种情况:
第一种:保证人的保证纯属"慈善"性质的行为.即基于对自己的财产处分权,自愿为债务人的债务提供担保,其追偿权能否实现具有或然性,完全依赖于其对债务人的信用情况的判断或者没期望一定会实现追偿权.在此种情况下,丝毫不会损害债务人的利益.笔者认为可以认定保证合同是成立有效的,假如债务人拒绝承认保证合同,其可以通过继续履行债务的方式单独行使拒绝权,丝毫不妨碍其意愿的自主决定.
第二种:保证人对债务人享有到期债权,债务人与债权人基于双务合同互享债权互负债务,保证人单方为债权人提供保证并自动履行保证责任,然后以抵销的方式行使追偿权.在这种情况下不宜认定保证合同成立有效.因为债权人与债务人之间在履行合同的过程中往往会出现种种不同程度的违约现象,保证人单方提供保证并且自动履行的行为必然会将债务人置于事实上的不利境地,增加债务人维护自己合法权益的成本.
1.1.2 保证的意思表示能否推定
保证的意思表示是指保证人同意承保的内心意愿表达于外部的行为.保证意思的推定是指应该如何认定保证人没有明确表示对主债务承保但在保证人处签章的行为的法律意义.
考察有关国家或地区的民法典,不难发现,保证的意思表示都要求明示.例如法国民法典第2015条规定:"保证不得推定,应当明示之."意大利民法典第1937条规定:"提供保证的意思表示应当是明示的."澳门民法典第624条第一款规定:"提供保证之意思表示应以对主债务所要求之方式作出明确表示."规定保证人承保的意思表示应当明示,不得推定,确有其合理性.因为保证人为主债务人之外的第三人,对主债权人本无债务,且通常保证为单务无偿合同,所以从公平角度而言,在认定保证人的保证责任时应当审查保证人有无承保的明确意思表示.
由于我国是一个熟人社会,且法律意识普遍缺乏,有些保证人碍于情面,一方面不愿直接拒绝为他人提供保证,另一方面又企图不承担保证责任,因而没有将提供保证的意思表示明确表示出来,如果要求保证的意思表示必须明示,不得推定,在保证人依据债务人的委托提供保证的情况下,对于保护债权人的合法权益显然不利且有失公平.因此,我国在立法及司法解释中都保留了推定的表示方式.例如,1994年最高人民法院《有关保证的若干规定》第3条以及2000年最高人民法院《担保法解释》第22条第2款都规定:"主合同中虽没有保正条款,但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的
中国文秘资源网 - 您身边免费贴心的文秘专家 - 欢迎访问WwW.ZgDoC,视为保证合同成立."我国《担保法》第19条,第21条第2款都体现了推定方式.第19条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任.第21条第2款规定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任.由于在实践中大量的保证合同并不像主合同那样约定完备的条款,因而准确理解保证合同约定"明确"的含义,成了准确认定保证责任有无及其范围大小的前提.对于保证人承保的意思表示判断,我国学者存在以下两种观点:
一种观点认为,"对于当事人在成立保证债务上的意思表示是否一致,应从客观上解释,而不能采取从主观意思上解释的方法.也就是说,只要保证人在客观上有承担保证责任的表示,保证合同都应成立.例如,第三人在主合同上于保证人的栏目签名盖章,而未做其他另外的说明,则应推定其有承担保证债务的意思表示,该第三人即为保证人,保证合同成立,该第三人不能以自己不愿意承担保证或者并未表示承担保证责任为由否认保证的存在.又例如,有的第三人为债务人担任保证人,但并不了解作保证人的后果,认为只不过是在保证合同上盖章或者签名而已,其并没有为债务人代偿债务的'真实意思'.这种因法律上的无知或误解,也不能影响保证合同的成立,仍应认定双方在关于保证债务上的意思表示一致."
第二种观点认为,"从司法实践看,判断当事人有承保的意思表示,一般通过主观和客观两方面来判断.首先,客观方面,主合同文本抬头上如果明确设置了第三方当事人作为保证人的,或者主合同上设置有保证人签章栏目的,当事人在该主合同上签章,即表明该当事人有确定的承保的意思表示.其次,主观方面,当事人作为第三方在主合同上签章,并不否认承保的或者有证据证明是承保的,可以认定该当事人属于保证人.关键看客观方面."
笔者认为,在判断保证人承保的意思表示上,不应过分强调保护债权人的合法权益,苛求保证人的保证责任.仅凭保证人的签章,而不考虑签章人的主观方面,特别是不考虑签章人是否了解签章的法律意义就推定签章人承担连带保证责任,是有失公允的.固然欠缺法律知识不能成为签章人免责的法定事由,但至少应该补充例外规定,即在签章人有证据证明主合同当事人对签章的法律意义作出了虚假解释从而导致自己做出了违背内心真实意愿的签章行为的情况下,签章人不承担保证责任.正如法律赋予主合同当事人对重大误解的救济途径一样.比如,签章人在主合同当事人的误导下将保证错误理解为见证.
第二节 保证合同的形式
1.2.1 保证合同的形式
根据我国担保法及担保法司法解释之规定,保证合同的形式有以下三种:
⑴签订书面合同,即保证合同采用书面形式,由保证人与债权人就保证合同的主要条款,依法达成书面协议,保证合同即告成立.保证合同签订的要点与一般经济合同是一致的,必须是在双方当事人意思表示真实的基础上签订的保证合同,方为有效.
⑵单独出具保函,即保证人以书面信函形式向债权人表示,当被保证人不履行债务时,由其代为履行或者承担连带责任,被债权人接受的,保证成立.这里的保函完全是单方自愿的行为表示,保证人以主合同所确定的债务为依据,规定自己代被保证人承担的责任,这种保函在实践中最为常见,产生的纠纷也较多.其采用的名称有的叫保函,有的称承诺书,还有的冠以安慰函的名称,虽称谓不同,但其目的是一致的,即均是保证行为.这种书面保证不是以保证合同的形式出现的,而是以单方意思表示出现,只要为债权人明确知晓,其就是成立的.
⑶在主合同中订有保证条款或在保证人栏内签字,盖章.即保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或盖章,保证合同成立;或者主合同中并没有订明保证条款,保证人在主合同上的保证人栏内,或以保证人的身份,在主合同上签字或者盖章,亦视为保证合同成立.当前产生的保证纠纷中,有些就属于这种情况,保证人往往以保证条款不清或未设定自己的保证责任为由,逃避承担债务,也有的保证人以自己虽在主合同上签字,盖章,但并未出具保证为由,拒绝履行保证义务.
1.2.2 对保证合同形式的评析
虽然法律肯定了上述三种方式均为保证合同的有效形式,为司法实践提供了明确的依据,但其合理性仍值得探讨.
首先看一下第一种形式.我国《担保法》第13条规定:"保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同."学术界对该条的理解分歧较大,主要有以下几种不同的理解:
一是成立要件说.该观点认为,一般而言,保证合同不采取法律规定的形式,保证合同不成立.在民法理论上,保证合同并非绝对的要式合同,当事人订立保证合同的意思表示欠缺书面形式时,若有证据或者其他行为表明当事人之间成立保证合同的,保证合同亦属有效.
二是倡导规定说.该观点认为《担保法》第十三条将书面形式作为一种要求,一种倡导,而未规定不以书面形式订立的保证合同即属无效.
三是生效要件说.该观点认为"应当"不应理解为倡导性规定,即当事人口头达成的保证合同不发生法律效力.但当保证人实际履行债务时,保证合同形式上的欠缺消灭.
四是折衷说.该观点认为,从《合同法》第36条的规定来看,法律行政法规对合同应当采用书面形式的规定是介于强制性规定和任意性规定之间的一种规定,即在未实际履行义务之前,违反法定形式导致合同不成立;若实际履行主要义务,其效力不受违反法定形式的影响,也即违反法定形式不作为确认合同不成立或者无效的事由.保证合同应当采用书面形式,未采用书面形式时推定保证合同未成立,当事人未采用书面形式但保证人已履行代偿义务,对方接受的,该合同成立.
五是证据作用说.该观点认为《担保法》第13条中"应当"的含义应当解释为一种不具有选择性的含义,只具有对义务主体的应为性含义.理由是:第一,保证合同实际上是一种附条件的和附期限的诺成合同.只有当合同约定的条件成就,即债务人不履行债务时,债权人才可依合同约定的条件向保证人行使代偿请求权,而保证期间是保证合同的重要内容,它始于保证合同生效,终于保证消灭.在保证期间到来前,保证合同不生效.因此保证合同采用书面形式,有利于清晰界定合同的具体内容,明确保证人和被保证人的权利,义务,以利于保证合同的顺利履行.第二,书面形式的保证合同,作为诉讼中的书证,是一种最有效力的证据形式.目前,中国的审判机关正在进行审判方式改革,强调当事人的举证责任,乃是改革的主要内容之一.因此,书面形式的保证合同,将有利于诉讼当事人进行举证,质证,也便于审判机关认证,从而有助于保护权利人的权利.而口头保证合同,因举证困难,使权利人在诉讼中处于不利地位.所以在审判实践中口头保证一般被认定不成立.
上述观点从不同的角度对现行的法律及司法解释作了诠释,对于深化学术研究,指导司法实践具有重要的参考价值.作为学术研究可以百家争鸣,但是从司法的角度必须确定统一.对这个问题的回答是确定保证人应否承担民事责任的前提和基础.笔者认为上述观点既有合理性也存在着偏颇.试析如下:
成立要件说存在明显的的逻辑矛盾.该观点一方面承认保证合同欠缺法定的形式要件不成立,另一方面又承认其他证据或行为也可以证明合同成立.并没有明确的回答"应当以书面形式订立保证合同"在欠缺书面形式时究竟成立不成立.
倡导规定说仅仅将"应当"作为一种倡导,不顾"应当"一词在我国立法体系中作为命令性规范标志的特殊含义,势必造成"应当"一词在我国立法中的语义混乱.
生效要件说对合同的成立与生效做了区分,但笔者认为这种区分意义不大.根据合同法第44条之规定,依法成立的合同,自成立时生效,认定合同成立也就认可了合同的生效.对于采取书面形式订立的保证合同,也是自成立时生效的.
证据作用说舍本逐末,将证据规则与合同成立与否及其效力的判断混为一谈,同样没
中国文秘资源网 - 您身边免费贴心的文秘专家 - 欢迎访问WwW.ZgDoC有回答"应当以书面形式订立保证合同"在欠缺书面形式时究竟是否成立,是否有效,没能解决在有证据证明保证合同存在但是没有采取法定形式情形下的处理.笔者倾向于折衷说,但理由不同.对于保证合同效力的确认,应该本着鼓励交易,稳定现有经济秩序的原则进行.该原则体现在《合同法》第10条,第36条以及第37条.《合同法》第10条规定:"当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式.法律,行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式.当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式."《合同法》第36条规定:"法律,行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式订立合同但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立."《合同法》第三十七条规定:"采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立."《合同法》对合同形式的立法本意是,"法律,行政法规规定或者当事人约定的采用书面形式订立合同,当事人应当采用书面形式订立合同.在未采用书面形式之前,应当推定合同不成立.但是形式不是主要的,重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同.如果合同已经得到履行,即使没有以规定或者约定的书面形式订立,合同也应当是成立的.如果不违反法律的强制性规定,就是有效的.""方式之强制,最重要的意义在于,对于可能涉及当事人重大利益的行为,于其成立或生效前提醒当事人再次审慎考虑其将产生的法律后果".笔者以为,法律之所以规定保证合同的签订应当采用书面形式是为了保护保证人的利益,目的在于警告当事人签字后即将受到合同的约束.因此,签字是保证合同订立的最后一个环节.在签字之前,合同是不成立的.但确认合同成立与生效并不是目的,而是为了保障合同双方权利与义务的实现.在保证合同欠缺书面形式并已经实际履行的情况下,笔者认为判断合同有效的根据不是原来的口头合同,而是以双方的实际履行行为所反映的内心真实意愿,因为在私法领域,签订书面合同的必要性在于合同的订立与履行并非同步的,正如现实生活中,大量的买卖行为并没有明确的订约过程一样,双方的订约过程与履行过程完全是同步的.
关于保证人单方出具担保函问题.根据担保法司法解释第22条,第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且并未提出异议的,保证合同成立.这里需要探讨的是保证人提供担保是否需要应债务人的请求或者征得其同意.认可第三人单方提供保证的行为会不会影响债务人的合法权益 我们不妨假定如下情况:
1.王某借给李某人民币1万元,在诉讼时效届满前一天张某出具担保函并在诉讼时效届满后清偿了债务,张某能否依据《担保法》第31条之规定向王某追偿
2.张某和王某是好朋友.王某多次向李某索要欠款1万元未果,张某知悉后即向王某出具担保函并承担了保证债务.因为张某欠李某1万元,张某以行使追偿权的方式抵销了欠李某的债务1万元.这是否符合保证制度的立法宗旨
笔者认为,保证制度不仅仅是为了保障债权人的合法权益,也是为了增强主债务人的信用,从而促进交易.债权人之所以要求债务人提供保证,是因为对债务人的信用持怀疑态度.如果债务人不提供保证,债权人在主合同订立前就会拒绝订立合同;在主合同订立后履行完毕前则会行使不安抗辩权或采取其它手段避免损失.如果允许第三人以无因管理管理的方式提供保证,不考虑保证人与债务人之间的委托关系,会损害债务人或者债务人的其他债权人的合法权利.
关于保证人的签字,盖章问题.《合同法》第32条规定:"当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立."有学者据此分析认为:"对法人所签定的合同,并不强行要求同时签字,盖章,而是只要有签字或者盖章,意思表示就成立,即在订立合同时,只有法人的法定代表人的签字,合同即可成立."2000年最高人民法院《担保法解释》第22条第2款规定:"主合同中虽没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立."该解释对自然人适用笔者没有异议,但对法人是否适用就应当具体情况具体分析了.若仅有法人的公章,应该认定保证合同是以法人名义代表法人的意思,保证人是法人.但仅有法人的法定代表人的签字,则要看主合同抬头是否注明了保证人为法人,如果注明了则认定保证人为法人,如果没有注明仅有法人法定代表人的签字,应该认定为个人担保,不应该仅凭签字人的身份推定其行为代表了法人.但对于法人授权的代表人的签字,因为法人的授权书是对特定事项的授权,已经表明了保证的意思,可以认定合同成立.
第二章 保证债务与保证责任
保证合同成立后,保证人基于保证合同承担的义务在性质上属于保证债务还是保证责任呢 我国《担保法》在保证一章中专节规定了保证责任,此节的诸多条文均使用了"保证责任".最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(本文以下简称《担保法解释》)中,也基本沿用了保证责任这一术语,但在第36条却使用了"保证债务".这两个术语究竟有何联系 笔者认为对这两个术语的界定不仅可以厘清保证人主动履行保证合同与被法院强制履行保证合同的区别,还有助于民法体系用语的统一.
第一节 保证债务与保证责任的含义与区别
2.1.1保证债务与保证责任的混用
我国的民事立法与民法理论对债务与责任这两个术语并未严格划分,正如有的学者指出:"从总体上看,我国《民法通则》对债务与责任持区分态度;但在具体用语上并未刻意区分,如其第43条'企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任',这里的民事责任显然不能把债务排除出去(如企业法人对其业务员签定的合同负履行之责)."《担保法》在保证中仅用保证责任而不用保证债务.债务与责任没有严格区分有其深刻的理论根源,这是罗马法的债的请求权同一性理论与日耳曼法确立债务与责任相区别的观念共同影响的结果.罗马法把债务的标的归结为给付,而给付又最终归结为财产利益.履行债务与赔偿损失都可以使债权人获得财产利益,因而区别债务与责任没有多大意义.债务与责任之明确的区别观念,乃日耳曼人功劳.依日耳曼古法,债务属于法的当为,不含有法的强制之观念.详言之,债务者,乃当为履行其给付之义务;而债权者,则系得为给付受领之状态.债务人之给付,丝毫未受他人之强制,而系由债务人之意思自由给付.亦即债权人没有强制债务人给付之权利,欲强制债务人为给付,则必另有人格的责任或财产的责任等关系存在.至于日尔曼法上的责任,指债务人当为给付而不为给付或不完全给付时,应服从债权人之强制取得之关系.由于此种强制取得之责任关系,附加于债务关系,债务关系才具有拘束力,从而实现债之目的,责任乃具有担保作用.
我国法学界在这两种理论的共同影响下,对保证人在主债务人不履行债务时应承担的法律后果的性质问题上,即是债务还是责任,抑或二者兼而有之,产生了不同的认识,主要有以下三种观点:
第一种观点:保证为责任,甚至是无债务之责任."如果将债务(当为的义务)和责任(法律上的强制)分开理解的话,保证人承担的主要或者就是责任,即债务人不履行义务而转化为责任时,保证人开始履行义务.""在严格区分保证债务与保证责任观念之下,债务人不履行债务为保证人不履行债务之标志,保证人于此时之负担为保证责任负担而非保证债务.""在保证关系中,保证人对债权人并无履行债务的义务,但其有代债权人的债务人履行债务的责任."
第二种观点:保证责任实质为保证债务."对保证人的保证债务,在我国《担保法》中称为'保证责任'.'保证责任'中的'责任'非一般意义上的法律'责任'.一般意义上的法律责任,是指违反法律义务而产生的法律后果.保证责任并非保证人违反保证义务的法律后果,因此保证责任实为保证债务.""保证责任,实质上为保证人对债权人因保证合同而发生的债务.""保证责任并非保证人违反民事义务的后果,而是直接基于保证合同而产生的第一性的义务,按照我国法学界关于责任为违反
中国文秘资源网 - 您身边免费贴心的文秘专家 - 欢迎访问WwW.ZgDoC第一性义务时所产生的第二性义务的通说,它不是民事责任,而是真正的民事义务,应称为保证债务."第三种观点:保证人所承担的法律后果是保证债务与保证责任的统一."我们认为,保证人于一定条件下须代债务人为债务之清偿,在性质上为一种民事责任.但从债的角度来观察,它又是依合同的约定而在特定的当事人之间产生的一种特定权利义务关系,债权人有权于债务人不履行债务时要求保证人代为履行或赔偿损失,而保证人则有义务满足债权人的请求,因此这种关系也是债的关系.如同侵权行为既产生侵权责任也产生侵权之债一样,保证合同的订立及被保证人不履行债务的事实,既产生债务,也产生保证责任.保证债务与保证责任,只是对同一法律事实所引发的法律后果从不同的角度,诠释的后果,二者在发生原因,成立要件,内容及范围上,是同一的."
上述不同的观点在《担保法解释》中均有反映,第34条第2款规定连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算诉讼时效.该款规定将保证人承担的法律后果定性为保证责任.第36条则规定一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断.该条又将保证人承担的法律后果定性为保证债务.
2.2.2 保证债务与保证责任的区别
笔者认为有必要对保证人承担责任的法律后果作出明确的定性,以利于构建统一,严密的民法典逻辑体系.笔者倾向于上述第二种观点.保证合同是保证人承担保证责任的基础,与其他合同一样,当然在保证人与保证人之间产生债权债务关系.保证人承担的法律后果取决于保证合同的约定,而且债权人实现其保证债权的方式为请求保证人履行约定的义务,在保证人拒不履行约定的义务的情况下才通过诉讼方式追究保证人的法律责任.并且保证人自动履行保证合同约定义务的范围与被强制履行保证合同约定的义务的范围也会有所不同,不论是在内容上还是数量上均可能会有所差别.特别是根据《担保法解释》第26条,第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在没有尽到监督义务造成资金流失时,保证人承担的法律后果更是与约定的义务有着天壤之别.因此,应该将保证人依据保证合同约定承担的义务定性为保证债务,违反保证债务时承担的法律后果定性为保证责任.
2.2.3 保证债务与保证责任的内涵
2.2.3.1 保证债务的内涵
对什么是保证债务学界有两种不同的看法:一种意见认为,保证债务为应清偿主债务之债务,即主债务人不履行时,保证人负有履行其债务之义务.法国,日本民法采之(法国《民法典》第2011条,日本《民法典》第446条).另一种意见认为,保证债务为担保他人债务履行之债务,即保证人对于债权人担保主债之获履行或不因主债务之不履行而受损害,德国民法,瑞士债务法采之(德国《民法典》第765条,《瑞士债务法》第492条).
笔者认为第一种观点抹煞了保证债务的独立性.以借贷关系为例,主债务人的债务是还本付息,而保证人的保证义务则因保证合同的不同约定有所不同,假如保证人仅仅保证专款专用,其保证债务根本不涉及主债务的最终偿还,只要保证人尽到了监督义务,即使主债务人违约保证人也无代偿的义务.第二种观点正确揭示了保证债务的性质,但没有进一步揭示保证债务与保证合同的关系,即保证债务的具体内容和范围与约定的关系.
笔者认为第二种观点应该修正为:保证债务是保证人作出的关于主债务之正确履行的保证承诺,即保证债务的内容和范围与主债务相关但并不取决于主债务,而是取决于保证人作出的承诺.仍以借贷为例,保证人可以对债务人的资金用途做出保证,也可以对债务人的清偿能力做出保证,即保证债务人还本付息并承担债务人违约造成的损失,还可以只对本金部分作出保证.保证债务的履行方式也因其内容的不同而有所差别,可以是监督,也可以是还本付息.无论何种履行方式,保证人不过是按照保证合同的约定履行自我设定的义务.
由于在保证债务与主债务是同一性质且数量相等的给付时,保证债务的履行同时也消灭了主债务,因而产生了保证人的给付是为主债务人债务之履行,还是为自己债务之履行之争执.笔者以为,保证人的履行行为并没有消灭主债务人的债务,因为保证人享有向主债务人追索的权利.站在主债务人的立场上,只是更换了接受履行的对象而已,就像债权转让不消灭债务人的债务一样.
2.2.3.2 保证责任的内涵
保证责任则是保证人应当履行保证债务而不履行时所要承担的后果.主债务人不履行债务是其开始承担违约责任的标志,也是保证人开始履行保证债务的标志.保证人应当履行而不履行保证债务时,产生保证责任.有学者认为,保证责任系保证人对他人(被保证人)的债务不履行行为所负的责任,故为他人责任.其理由为责任的最终承担者仍是主债务人.笔者认为,保证人并非是对他人的债务负责,而是对自己的承诺负责.因为保证人承担责任后能否行使追偿权具有不确定性,特别是在一般保证时,保证人承担的是主债务人不能清偿的部分,因而保证人也就很难通过追偿的方式把保证责任再转移给主债务人.如果主债务人死亡或者破产,保证人当然就是最终的责任承担者.不论保证人有无追偿的可能性,其保证责任都不受影响.保证责任本质上就是一种风险的承担,也就是保证人承担了债权人本应承担的交易风险.因此,保证责任是保证人自己的责任,而不是他人责任.
第三节 保证债务数额的确定
保证人履行保证债务是基于其与债权人之间的约定,因而保证债务的数额首先要依据约定;在约定不明或者没有约定时,依据法律的规定.保证债务的具体数额因约定和法定而有所不同.
2.3.1 当事人约定的保证债务
保证债务属于从属债务,其范围不能大于被保证的债务.理由是保证的目的在于保障债权人不因债务人不履行或不适当履行主合同而利益受损.如果保证债务的数额大于主债务,则保证就变成了惩罚措施而不是保障措施.如果约定的保证债务数额高于主债务,其效力如何呢 我国《担保法》没有作出规定.参照国外的相关立法,笔者认为应该按照部分无效来处理,即高于主债务的部分无效,而不是全部无效.如法国《民法典》第2013条第1款规定:"保证,不得超过债务人所欠债务的范围,亦不得以更重的负担条件约定之.可以只为债务之一部分缔结保证并且以较轻的负担条件订立."第2款规定:"超过债务范围的保证,或者以更重的负担条件约定的保证并非无效,此种保证仅仅是可以按主债务的限度减少."日本《民法典》第448条规定:"保证的负担,就债务的标的或样态,较主债务为重时,缩减到主债务的限度."意大利《民法典》第1941条第3款规定:"超过主债务或契约负有较重负担的保证,在主债务的范围内有效."
另外一种情形就是约定的保证债务数额低于主债务的数额,主债务人部分履行后,保证债务的数额如何认定.例如,张某向王某借款5万元,李某提供了3万元的保证,当张某偿还3万元后,李某是否还应当承担保证责任 学者对此观点并不一致.有人认为:"主债务之一部消灭时,保证债务亦比例灭缩其范围."还有的认为:"就保证债务所定之最高额,是否亦应按住债务减少之比例而缩小,为保证契约之解释问题.关于此点如无意思表示,应解释为在原定最高额之范围内,于主债务之限度,有保证债务之存续.最高保证债务额尚较缩小的主债务为小时,如无特约,当初之保证债务额,仍有效的存续."笔者认为应从保证人的保证原意来解释主债务缩减后的保证债务数额变化.假如保证合同约定保证债务保证的是债务人不能清偿部分,则按照主债务余额与保证债务中较小的数额确定保证人仍须承担的数额;假如没有约定,则按照主债务实际减少的数额缩减保证债务的数额.理由在于前者保证人确信债务人有清偿能力并以甘愿损失保证债务的方式向债权人表明了自己的确信;而后者只是向债权人表明自己只能在保证范围内对债务人的清偿能力负责.债权人在仅仅获得部分债权保证的条件下,仍决定实施交易属于
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我国《担保法》第21条第2款规定:"当事人对保证担保报的范围没有约定或约定不明的,保证人应当对全部债务承担责任."这里的"全部债务"是指该条第1款规定的"主债权及利息,违约金,损害赔偿金和实现债权的费用".主债权,利息,违约金,实现债权的费用都和被保证的主债权的履行息息相关,当然属于保证人予以保证的事项.但损害赔偿金应否列为保证债务有必要进一步探讨.
损害赔偿金包括违约造成的赔偿金和合同无效,解除和撤销形成的损害赔偿金.合同违约造成的赔偿金系由主债务的不履行造成的,应该列为保证债务.合同无效和撤销时的保证责任在前面已有论述,此处不再述及.合同解除所形成的损害应否列为保证债务,学界有以下三种观点:
一是肯定说:该观点认为因解除契约之回复原状,为解除契约后之一种清算关系,债之同一性不受影响,故回复原状义务可认为仍在保证债务之范围内.
二是否定说:该观点认为因契约解除后之回复原状义务,与契约上之债务无同一性,又非主债务之从债务,保证契约除另有订立外,应不在保证契约范围内.但此说对于契约解除所生之损害赔偿请求权,认为此之损害赔偿,其性质与"民法"第740条所称之"损害赔偿"相同,故仍在保证债务之范围内.
三是折衷说:此说将契约解除之情形,分为两种:一为因债务人不履行债务致债权人解除契约之情形;二为基于当事人之意思而解除之情形.于前一种情况下,其回复原状义务包含于第740条之保证范围,而于后者,无论在解除契约前有无规则于主债务人之事由存在,则与业已消灭之保证债务无关.
笔者倾向于第三种观点.在债务人违约导致债权人解除合同的情形下,其损失是由债务人的过错造成的,保证人对债务人的违约行为承担责任符合保证合同的立约目的.在债权人的过错导致债务人解除合同的情况下,债权人的损失与被保证的主债务履行无关,保证人当然不应承担保证责任.保证人保证的是主债务的履行,而不是债权人与订约有关的一切损失.同理,在双方当事人合意解除主合同的情形下,债权人的损失也不应列为保证债务.保证人对主债务的担保,在某种程度上也是考虑到了该合同的可行性,即该合同的全面履行对债务人而言利大于弊,只有如此,保证人的追偿权才不会受损.从理论上来讲,解除合同的后果是回复原状,但这种原状只是法律关系上的原状.从现实利益来讲,解除合同对双方是净损失,因为双方都要为订立合同有所支出但没有任何收益.除非保证合同事先约定,要求保证人对订约支出承担责任不符合保证的目的,保证人保证的是债务人的履行而不是不履行.第三章 被保证债务对保证合同效力的影响
保证合同作为从合同,其订立目的在于保障被保障债务的全面履行.因而其效力也难免受到被保证债务范围和效力的影响.
第一节 被保证债务的范围对保证合同效力的影响
我国《担保法》第2条第1款规定:"在借贷,买卖,货物运输,加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保."有的学者据此认为,"所谓经济活动主要是指在民商事方面的经济活动.因而,相应地排出了社会活动中其他法律关系对担保法的适用.比如,因侵权行为而发生的债;因身份关系而产生的权利义务等都不适用于担保法".但对非合同之债是否适用保证等担保方式,我国学术界认识不一.对于主债务的范围,我国学术界主要有两种不同观点:
一种观点认为,保证仅适用于民商事经济活动中产生的债权债务关系.这种观点是对《担保法》相关规定进行学理解释后所得出的结论.有学者根据《担保法》第1条关于"经济活动"以及第5条关于"担保合同是主合同的从合同"的规定,主张该法规定的担保(当然包括保证)适用范围是:首先,必须是民商事法律行为,这排除了国家经济管理行为产生的纵向"经济法律关系"对担保法的适用;其次,必须是民商事经济活动中产生的债权债务关系,这排除了侵权行为之债,因身份关系而产生的民事权利义务对担保法的适用;再次,还必须是民商事合同法律行为所产生的债权债务关系,这排除了不当得利之债,无因管理之债对担保法的适用.
另一种观点认为,保证等担保方式适用于一切有效债务,既包括合同之债,也包括非合同之债."债的担保制度适用于一切债权债务关系.除合同之债可以设定担保外,其他如无因管理,不当得利,侵权行为等债的关系,均可设定担保(定金担保在此场合当然不适用).只不过在合同之债中,债的担保的设定可以与债的关系的成立同时为之,而在其他债的关系中,债的担保方式只能在债的关系发生后才能设定.我国1995年担保法已明定该法仅适用于合同之债,但其他债的关系除担保性质不许可者外,当可予以准用.""依《担保法》的规定,保证合同的债权人为主合同的债权人.但保证担保不限于合同债权的担保,因而不仅因合同产生的债的债权人得为保证合同的当事人,因其他原因产生的债的债权人也应得为保证合同的当事人.""保证合同所担保的债务以合同债权为主,故保证合同中的债权人一般为为被担保的主合同中的债权人.但非合同之债亦得设定担保,因而非合同之债(如因不当得利,无因管理,侵权行为,救助行为等所生之债)的债权人也可以成为保证合同的债权人."参与起草《担保法解释》的法官在解释为何将担保债权由"经济活动"中产生的债权改变为"民事关系产生的债权"时指出:"因侵权行为,不当得利,无因管理产生的债权虽然不能先行设定担保方式来加以保障,但因上述行为已经产生的债权,属于普通债权,可以用担保方式来保障偿还.对此,法律并无限制."
笔者认为,将"经济活动中"产生的债改变为"民事关系"产生的债,确有其进步性和合理性.更为准确的揭示了担保行为的民法属性,排除了诉讼担保以及其他依公法设定的担保.不论是合同之债还是非合同之债,都可以适用于保证制度.这是因为:第一,债之所以需要保证是因为债权人对债务人的清偿能力缺乏足够的了解和信任,保证制度利用信任传递的方式解决了债务人的信用不足.第二,适用保证制度的必要性在于债务的履行和债务的成立存在一定的时间差.即使在侵权等非合同之债中,理论上,债务一经发生即至履行期,但现实中债权人往往会同意给债务人一定的准备期.因而保证同样具有适用的条件.第三,债务人的履行能力并非一成不变的,保证人之所以提供保证,并不仅仅是基于对债务人在成立债务时的履行能力的判断,更是基于对债务人在债务履行届满时履行能力的预测.第四,债务先已成立并不影响保证合同的适用.在合同之债中,主合同成立后仍然可以适用保证制度.《担保法解释》第35条肯定了保证人对已经超过诉讼时效期间的债务提供保证的有效性.综上可见,法定之债发生后设定保证无论是在理论上还是在实践上都是可行的.
第二节 被保证债务对保证合同效力的影响
《担保法》第4条第1款规定:"担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效.担保合同另有约定的,按照约定." 该条规定的立法理由是:"主合同无效,其约定的权利义务等于不存在,担保合同自然归于无效.但是有些担保合同,特别是在涉外经济贸易中的担保合同,经双方当事人约定担保合同是独立于主合同的,不可撤消的担保合同,如凭要求即付担保.这已成为国际贸易中的惯例.这种独立的担保合同,在合同无效后,仍应当对债务人承担无效后的法律责任担保.为了适应实际的需要,本条规定,担保合同另有约定的,按照约定."因此,担保合同的效力原则上取决于主合同的效力,即主债务的有效性是保证人承担保证责任的前提条件.但现实生活中,主债务的效力情形往往较为复杂,有必要予以分别讨论.
3.2.1 主债务无效对保证合同效力的影响
《担保法解释》第8条规定:"主
中国文秘资源网 - 您身边免费贴心的文秘专家 - 欢迎访问WwW.ZgDoC针对《担保法》第24条的立法缺陷,学者们试图通过解释的方法来加以弥补,即对"协议变更主合同"的含义作出合理解释,以克服立法技术的不足.有学者认为,合同内容的变更,有些是根本性的变更,有些是非根本性的变更,可暂且称其为变动.如果是合同标的物方面的变更属于根本性的变更,则必须征得保证人的同意,否则保证人不承担保证责任.也有学者认为应区分合同的必要条款与非必要条款.前者指确定合同当事人主要权利义务的条款,如合同的标的,数量,履行期限,价款等,后者指对当事人的权利义务不发生影响的条款,如通知方式,运输方式等.变更局限在合同必要条款上,合同非必要条款的变更无须征得保证人同意.还有人认为,只有在债权人与债务人协议变更主合同构成合同更新(债务内容,性质变更)时,保证人才可以不承担责任.
上述观点虽然对何为主合同的变更认识不同,但都注意到了合同内容的具体变动对保证责任产生的影响是不一致的.问题的最终解决还是要靠修改法律条文本身.毕竟法律的遵守还是要通过广大人民群众自身对法律文本的理解来实现.学术讨论可以见仁见智,但司法实践必须统一.
5.1.3 完善立法应坚持的原则
5.1.3.1 应坚持的原则
笔者认为对《担保法》第24条的修改应该坚持的基本原则就是全面平衡保证人与债权人的利益.既要看到经济活动中主债权债务变动的可能性,也要看到债的变动对保证人的利弊影响.既不能矫枉过正,把任何主合同的变动都看作是免除保证责任的条件;也不能片面强调债权人的利益增加保证人的风险.对保证人的不利影响不仅表现为债务数额的增加,也表现为主债务履行不能风险的加大.
5.1.3.2 对主债务变动是否有利于保证人的判断标准
《担保法解释》第30条第1款采用列举和概括相结合的方式对主合同内容的变动对保证责任产生的影响作了相应的规定,即"保证期间,债权人与债务人对主合同数量,价款,币种,利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任."主债务的数量,价款,币种,利率的变化是可以客观衡量的,一经比较即可得知该变动是否减轻了保证人的责任.在理论和实践中都是可行的.
《担保法解释》第30条第2款规定了主合同履行期限变动后的保证期间,即"债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间."该规定的合理性值得进一步探讨,因为履行期限的变动对保证人会产生何种影响难以准确判断.履行期限的变动包括延长和缩短两种.首先看一下履行期限的延长.债权人为何会放弃其期限利益,同意债务人延期履行债务 实践中通常是债务人不能按期履行合同所致.延缓期限后债务人就不再构成违约,从而避免了承担违约责任.在这个意义上来讲对保证人是有利的.但也有学者认为,"盖保证人衡量主债务人清偿期之资产状况而承担保证责任,如其期限得由债权人任意延长,则于延长后主债务人之资产状况可能恶化,且以债权人已允许延期,亦不能依'民法'第753条之规定催告债权人为审判上之请求也."不可否认的是,主债务人履行期限延长后其资产状况既可能恶化也可能好转.笔者以为判断延长履行期限是否有利于保证人应该根据延期履行的原因来判断.如果属于债务人原因导致不能按期履行而协议延长履行期限,保证人在保证期限内仍应承担保证责任;如果属于债务人有履行能力但双方出于某种考虑协议延长履行期限的,保证人的保证责任自履行期届满后应该终止.因为嗣后债务履行不能的风险债权人本来可以避免的.
主合同履行期限变动的另一种情形是履行期限缩短.对于主债务履行期限的缩短,即债务人提前履行主债务,只是提前减少了保证债务的范围,对保证人并无不利.但是对于协议提前履行后又不能按期履行的,造成的违约损失扩大部分不应由保证人承担.
第二节 主体变更
债的主体变更,又称为债的转移,包括债权转让与债务转移.受合同相对性的限制,这两种债的变动都会对保证责任产生一定的影响.
5.2.1 债权转让
1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第13条规定"债权人在保证责任期限内,将债权转移给他人,并通知保证人的,保证人应向债权受让人承担保证责任." 在债权转让时,需要并且只需通知保证人即可,理由在于债权转让并不会对保证人造成不利益,但保证合同毕竟属于合同的一种,具有相对性,从尊重保证人合同主体身份,便于保证人履行保证合同的角度考虑,理应通知保证人.但遗憾的是这一合理的规定并没有在随后的立法中得到延续.《担保法》第22条规定:"保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任.保证合同另有约定的,按照约定."《担保法》虽然以约定优先的方式赋予了保证人更大的自主权,却舍弃了债权转让时对保证人的通知的法定义务,造成了与合同法债权转让相关规定的矛盾,不能不说是一个立法上的缺陷.《合同法》第80条规定:"债权人转让权利的,应当通知债务人.未经通知,该转让对债务人不发生效力."
5.2.2 债务转移
《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第14条规定"被保证人经债权人同意在保证责任期限内,将债务转移给他人,未经保证人同意的,保证人不再承担保证责任,但保证人追认的除外".该条规定体现了保证合同是增强债务人信用的手段的本质,保护了保证人的合法权益,客观上有利于促进市场流通.这一立法精神沿袭到了《担保法》中,担保法第23条规定:"保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任."《解释》第29条对此进一步作出完善,规定"保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任.但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任."
在债务转移过程中应该注意以下三个方面的问题:
一是保证人口头同意的效力
由于保证人在同意承保时,既要考虑到主合同的可行性,也要考虑到主债务人的信用情况,以避免承担保证责任或者追偿权不能实现.从保护保证人利益的角度出发,必须赋予保证人对主债务人的选择权.债务转移后,保证人是否继续同意承保,需要作出明示,并且法律对这种明示规定了严格的书面形式.对于保证人口头同意债务转移的,其效力应该如何认定呢 我国法学界主要存在以下五种观点:
第一种观点认为:"如果债务的转让没有经过保证人书面同意的,那么,债务转让以后,保证人就免除保证责任."该观点并没能对保证人口头同意后并自愿履行保证责任作出解释.
第二种观点认为:"本条关于'书面同意'的规定,其目的显然在于保证人与债权人就是否征得保证人同意发生纠纷时,方便举证,并非保证人在同意债权人许可转让债务时必须采用书面形式.因此不能因为保证人的同意未采取书面形式就否认保证人同意的存在.如保证人口头同意债权人关于债务承担的许可,而且在债务承担人(新债务人)不履行债务时,保证人自愿承担保证责任而代为清偿,那么保证人的口头同意也发生法律效力."该观点混淆了举证责任与法定形式的关系,并将口头同意的效力与实际履行与否联系起来,不能解决有口头同意但不愿承担保证责任的裁判规则问题.
第三种观点:"担保法明确规定,保证人同意债务人转让债务要采用书面形式,司法解释也肯定了这一形式要求.这说明保证人口头同意债务人转移债务,事后可以反悔,即使有充分证据证明保证人确已同意该债务转让,或者保证人自己也承认其同意该债务转让,但如果未采用书面形式,保证人如不自愿履行保证责任,法院也不能强制保证人履行保证责任."该观点实际上对口头同意行为的效力作了模棱两可的回答,既未肯定其效力也未否定其效力.
第四种观点认为:"对同意的方式做出了强制性规定,即必须采取书面形式,但这种书面形式的规定实际上仍然介于强制性规定与任意性规定之间,即未采取书面形式的同意视为不成立,但保证人
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